Einführung

Bei Zahlungsschwierigkeiten eines Schuldners entsteht oft das Problem, dass dieser vornehmlich an bestimmte Gläubiger leistet, deren Forderungen er aufgrund eigener Wertung als vordringlich ansieht. Somit ensteht eine Ungleichbehandlung derjenigen Gläubiger, denen ebenfalls gleichartige Forderungen zustehen, die aber nicht gleichermaßen befriedigt werden. Es besteht die Gefahr eines "Wettlaufs der Gläubiger" im Interesse gerichtlicher Befriedigung, die die Vermögensmasse des Schuldners zu Lasten anderer Gläubiger zerteilt.

Eine derartige Bevorzugung bestimmter Gläubiger ("Preference") in der Insolvenz ist auch nach US-amerikanischem Insolvenzrecht unzulässig. Als "Preference" wird eine Zahlung ("Payment") oder eine andere Vermögensübertragung ("Transfer of Property") bezeichnet, wobei der Schuldner nur an einen oder mehrere Gläubiger leistet, nicht aber auch an andere Gläubiger mit gleichem Rang ("others of the same Class"), siehe In re George Rodman, Inc., 792 F.2d 125, 14 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 1230, Bankr. L. Rep. (CCH) ¶ 71169 (10th Cir. 1986).

Obwohl wirtschaftlich verwandt, ist konzeptionell von der Anfechtung von "Transfers" im Vorverfahrenszeitraum der Insolvenz die Rechtsprechung zur Ipso-Facto-Vertragsbeendigung zu unterscheiden, die durch vertragliche Kniffe gläubigerschonende Wirkungen in demselben Zeitraum entfalten soll, indem der Vertrag dann als ausgelaufen, beendet oder gekündigt gelten soll, siehe Jens Nebel, Die Unwirksamkeit von ipso-facto-Klauseln im US-Vertragsrecht, www.amlaw.us/ipso-facto.shtml.

Nach 11 USC § 547 (b) kann der Insolvenzverwalter ("Trustee") unter fünf näher zu erläuternden Voraussetzungen bevorzugende Verfügungen rückgängig machen:

" (. . .) the trustee may avoid any transfer of an interest of the debtor in property -
(1) to or for the benefit of a creditor;
(2) for or on account of an antecedent debt owed by the debtor before such transfer was made;
(3) made while the debtor was insolvent;
(4) made -
(A) on or within 90 days before the date of the filing of the petition; or
(B) between ninety days and one year before the date of the filing of the petition, if such creditor at the time of such transfer was an insider; and
(5) that enables such creditor to receive more than such creditor would receive if -
(A) the case were a case under chapter 7 of this title;
(B) the transfer had not been made; and
(C) such creditor received payment of such debt to the extent provided by the provisions of this title. "

Ziel der Regelung

Die Regelung soll verhindern, dass Gläubiger in einen Wettlauf gegeneinander treten. Die Möglichkeit des Insolvenzverwalters, kurz vor Insolvenzantrag getätigte "Transfers" in die Vermögensmasse des Schuldners zurückzuführen, nimmt Schuldnern und Gläubiger den Anreiz, in jenem Zeitraum noch aktiv zu werden, siehe United States Department of Justice, Civil Resource Manual, 58 Avoidance Powers -- Preferences, Statutory Liens, Postposition Transactions, Preferential Offsets, Limitations, (Nov. 1998). Neben dieser Disziplinierung wird auch eine Gleichbehandlung ungesicherter Gläubiger ("unsecured Creditors") gefördert, da die Gläubiger gezwungen werden, sich das unbelastete Vermögen des Schuldners quotenmäßig zu teilen, siehe Matter of Fuel Oil Supply & Terminaling, Inc., 837 F.2d 224, 17 Bankr. Ct. Dec. (CCR) 410, 18 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 462, Bankr. L. Rep. (CCH) ¶ 72278, 5 U.C.C. Rep. Serv. 2d (CBC) 1446 (5th Cir. 1988); In re Pitman, 843 F.2d 235, 17 Bankr. Ct. Dec. (CCR) 719, Bankr. L. Rep. (CCH) ¶ 72240 (6th Cir. 1988). Im Interesse strenger Gleichbehandlung wurde bewußt darauf verzichtet, den guten Glauben oder die Kenntnis des Gläubigers zu berücksichtigen, siehe Countryman, The Concept of a Voidable Preference in Bankruptcy, 38 Vanderbilt L Rev 713 (May 1985) .

Voraussetzungen der Regelung

(1) Transfer of Interest of Debtor in Property

Im Bankruptcy Code wird der Begriff des "Transfer" in 11 USC § 101 (54) mit Bedacht weit definiert:

". . . every mode, direct or indirect, absolute or conditional, voluntary or involuntary, of disposing of or parting with property, or of an interest in property, including retention of title as a security interest and foreclosure of the debtor's equity of redemption . . ."

Folglich wird als "Transfer" jede direkte oder indirekte, unbedingt oder bedingte, freiwillige oder unfreiwillige Art einer Veräußerung von oder einer Bezahlung mit Eigentum oder einem Eigentumsrecht, bezeichnet. Darin ist auch der Eigentumsvorbehalt eingeschlossen, der allerdings grundsätzlich nicht vollständig mit dem Institut deutschen Rechts vergleichbar und weniger praxisbedeutsam ist. Erfasst sind auch das Sicherungsrecht sowie das nach einer Zwangsvollstreckung vom Schuldner zurückforderbare Vermögen. Eine Aufrechnung des Gläubigers mit Forderungen des Schuldners ("Offsets") gegen ihn, die während des Zeitraums von 90 Tagen gem. 11 USC § 547 (b) vorgenommen wurde, gilt nicht als "Transfer", siehe In re Holyoke Nursing Home Inc., 273 B.R. 305 (Bankr. D. Mass. 2002).

Für eine erfolgreiche Anfechtung muss der Insolvenzverwalter nachweisen, dass über Eigentum des Schuldners verfügt wurde, siehe In re Halabi, 184 F.3d 1335 (11th Cir. 1999); In re Borgman, 48 B.R. 666 (Bankr. W.D. Mo. 1985). Zur Überprüfung dieser konkreten Eigentumsrechte des Schuldner ("Debtor's Rights in specific Property") muss das Gericht einzelstaatliches Recht heranziehen, siehe In re Tinnell Traffic Services, Inc., 41 B.R. 1018 (Bankr. M.D. Tenn. 1984), 43 B.R. 280, Bankr. L. Rep. (CCH) ¶ 70078 (Bankr. M.D. Tenn. 1984).

Als "property of the debtor" wird Eigentum angesehen, das ohne Übertragung vor Beginn des Insolvenzverfahrens noch Bestandteil des Schuldnervermögens gewesen wäre, siehe Begier v. IRS, 496 U.S. 53, 58-59 (1990). Daher kann der Schuldner vor vereinbarter vollständiger Bezahlung auch keinen Eigentumsanspruch erwerben, siehe In re Tri-City Turf Club, Inc., 2003 U.S. App. LEXIS 5559, 323 F.3d 439 (6th Cir. March 24, 2003).

Nicht zum Eigentum des Schuldners zählt Eigentum, das der Schuldner treuhänderisch für einen anderen hält. Beispiele hierfür sind die Bezahlung von Steuern für Treuhänderfonds ("Trust Fund Taxes") sowie Zahlungen für bestimmte Bauprojekte ("Construction Projects"). Ebenfalls nicht erfasst ist die Begleichung eines anwaltlichen Erfolgshonorars und Entrichtung von Beiträgen für Selbstversicherungskassen ("Self-Insurance Plans"), siehe Hudgon Russ, Preferences Under U.S. Bankruptcy Law.

Nach der "Diminution-of-the-Estate" - Doktrin ist stets zu untersuchen, ob die transferierten Gelder ("funds") aus dem Eigentum des Schuldners stammten , also dessen Vermögensmasse gemindert oder aufgezehrt haben, siehe Coral Petroleum, Inc. v. Banque Paribas-London, 797 F.2d 1351, Bankr. L. Rep. (CCH) ¶ 71434 (5th Cir. 1986).

Von der Rechtsprechung wurde zudem die "Earmarking Doctrine" für die Fälle entwickelt, in denen ein neuer Gläubiger innerhalb der Zeit von 90 Tagen vor Insolvenzeröffnung gezielt bestimmte Forderungen eines alten Gläubigers des Schuldners aus vorinsolvenzlicher Zeit mit eigenen Geldmitteln befriedigt, siehe In re Bohlen Enterprises, Ltd., 859 F.2d 561, 18 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 672, 19 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 986 (8th Cir. 1988). Eine Anfechtung scheidet hiernach aus folgenden Gründen aus: Die Befriedigung erfolgte mit Mitteln aus dem Vermögen des neuen Gläubigers, die geflossenen Gelder unterlagen also niemals der Kontrolle des Schuldners. Dies widerspricht 11 USC § 547 (b), weil die direkte Bezahlung der fremden Schuld durch Mittel Dritter kein Interesse des Schuldners an einer Verfügung über sein Eigentum ("transfer of an interest of the debtor in property") darstellen kann, siehe In re Francis, 252 B.R. 143 (Bankr. E.D. Ark. 2000). Zudem erfolgte keine "Diminution of the Estate", da lediglich ein Gläubiger durch einen anderen ersetzt wurde, siehe Jay Winston, Preferences. Bezahlt der Schuldner zur Befriedigung von Forderungen mit ihm hierfür anvertrauten Geldern eines Dritten, der sich zu seinen Gunsten verbürgt hat, unterfällt dies ebenfalls der Doktrin. Auch andere Zahlungen Dritter, z.B. zum Ausgleich der Überziehung eines Bankkontos wurden in den Anwendungsbereich der Doktrin einbezogen, siehe In re Hartley, 825 F.2d 1067, 17 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 550, Bankr. L. Rep. (CCH) ¶ 71951.

(2) To or for the Benefit of the Creditor

Als "Creditor" gilt jedes Rechtssubjekt, das einen Anspruch gegen den Schuldner besitzt, der vor oder bei Stellung des Antrages auf Insolvenzeröffnung entstanden ist, oder das einen gläubigergemeinschaftlichen Anspruch besitzt. Daneben ist es ein "Creditor", wenn es eine Klage gegen die Insolvenzmasse nach 11 USC §§ 348 (d), 502(f), (g), (h) oder (i) erhoben hat. Ob die Ansprüche gegen den Schuldner auf Vertragsverletzung oder Betrug und Täuschung beruhen, ist unerheblich, siehe Matter of Cohen, 875 F.2d 508, 19 Bankr. Ct. (CCR) 883, 21 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 554, Bankr. L. Rep. (CCH) ¶ 72962 (5th Cir. 1989).

(3) Antecedent Debt owed by the Debtor

Weiteres Merkmal ist die Existenz einer bereits vor den streitgegenständlichen Verfügungen bestehenden Schuld ("antecedent Debt owed by the Debtor"), vgl. 11 USC § 547 (b)(2). Entscheidend ist das Datum der Befriedigung sowie der Zeitpunkt, an dem der Schuldner eigene Verpflichtungen übernommen hat, z.B. die Ware oder eine Rechnung erhalten hat, siehe Forker v. American Honda Finance Corp. (In re Custer), No. 02-01575S (Bankr. W.D. Io. April 4, 2003). Das Merkmal "debt owed by the Debtor" dient dazu, Schulden des Schuldners von denen Dritter zu unterscheiden. Daher ist es irrelevant, dass die Forderungen des Gläubigers im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht fällig waren, siehe In re CM Holdings, Inc., 264 B.R. 141 (Bankr. D. Del. 2000).

(4) Insolvency

Die angegriffene Verfügung muss zu einer Zeit vorgenommen worden sein, zu der der Schuldner insolvent war. Ein Rechtssubjekt ist dann insolvent, wenn die Summe seiner Schulden den Wert seines gesamten Eigentums übersteigt, das für die Zwecke dieser Regelungen angemessen bewertet wurde ("fair Value"). Ausgenommen ist nach 11 USC § 101 (31)(A) Eigentum, das zur Behinderung, Verschleppung oder zum Betrug der Gläubiger übertragen, versteckt oder weggenommen wurde. Gleiches gilt für Eigentum, das nach 11 USC § 522 vom Massevermögen ausgenommen werden kann.

Eine Insolvenz liegt demnach nicht bereits dann vor, wenn Zahlungsunfähigkeit im gewöhnlichen Geschäftsverlauf eintritt, siehe In re Koubourlis, 869 F2.d 1319 (9th Cir. 1989); In re Kevin J. & Tari A. Elsperger (Pfeiffer v. Aberdeen Finance Corporation), No. 01-10166, No. 01-1018 (Bankr. S.D. June 24, 2002). Ist der Schuldner eine "Partnership", also eine der deutschen oHG vergleichbare Gesellschaft, kann sich dieser nicht auf eine Insolvenz im Verfügungszeitraum berufen, wenn vertraglich geregelt wurde, dass das Vermögen der Gesellschafter zur Abwehr behaupteter Forderungen von Hypothekengläubigern ausreichend ist, siehe In re Venice-Oxford Associates Ltd. Partnership, 236 B.R. 820 (Bankr. M.D. Fla. 1999).

(5) Time of Transfer: 90 Tage

Zeitlich zu beachten ist die Regelung in 11 USC § 547 (f). Hiernach wird eine Insolvenz des Schuldners vermutet, wenn dieser während des Zeitraums von 90 Tagen unmittelbar vor dem Tag der Stellung des Insolvenzantrages insolvent war, siehe Ruszat II, Calculating the Preference Period: Effective Date of the Transfer and the Inapplicability of Federal Rule of Bankruptcy Procedure 9006(a) to the Trustee's Avoidance Powers, (Oct 25, 2002). Die Vermutung ist jedoch widerlegbar, siehe In re Demetralis, 57 B.T. 278 (Bankr. N.D. Ill. 1986).

Für Verfügungen an "Insider" gilt im Rahmen von 11 USC § 547 (b) (4)(B) der längere Zeitraum von 90 Tagen bis zu einem Jahr, siehe Roost v. U.S. National Bank of Oregon (In re Ishaq), No. 690-61197 (Bankr. Or. June 18, 1991). Der Begriff "Insider" wird in 11 USC § 101 (31) anhand von nicht abschließenden Beispielen erläutert. Bei Einzelpersonen werden unter anderem Verwandte und Partner des Schuldners sowie unbeschränkt haftende Gesellschafter bei Personengesellschaften genannt. "Insider" sind auch leitende Angestellte und Aktionäre des Schuldners, die sich für dessen Bankverpflichtungen verbürgen, siehe Dowden v. First Sec. Bank (In re Mid-South Auto Brokers Inc), 2003 Bankr. LEXIS 265, 290 B.R. 658 (Bankr. E.D. Ark. April 1, 2003).

(6) Receipt of More Than Under Chapter 7

Nach der bedeutsamen Einschränkung des 11 USC § 547 (b)(5) muss der Gläubiger durch die Verfügung des Schuldners mehr erlangt haben also er

(1) im Fall einer Liquidation nach Kapitel 7 des Bankruptcy Code erhalten hätte,
(2) erhalten hätte, wenn die Verfügung nicht vorgenommen worden wäre,
(3) an Schuldtilgung nach den Bestimmungen des Bankruptcy Code erhalten hätte.

Zur Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals nimmt das Insolvenzgericht eine hypothetische Vermögensauflösung im Sinne von Kapitel 7 vor ("Hypothetical Liquidation"), indem es den jeweiligen Rang der Gläubiger festlegt (vgl. 11 USC § 101 (5), § 501 - 510), siehe in Re Lutz, 241 B.R. 179 (E.D. Mich. 1999). Stichtag der Prüfung ist das Datum der Antragstellung für das Insolvenzverfahren, siehe In re Tenna Corp., 801 F.2d 819 (6th Cir. 1986). Es ist zu untersuchen, welche Auswirkungen die getätigten Zahlungen auf die gesetzlich festgelegte Rangfolge haben und welcher Rang dem bevorzugten Gläubiger an sich zukäme, siehe In re Hartley, 55 B.R. 852 (Bankr. N.D. Ohio 1985); H. Rept. No. 95-595, p. 372.

Überwiegend angefochten wird eine bevorzugende Befriedigung ungesicherter Gläubiger oder Insider, die dem Schuldner ein Darlehen gegeben haben, siehe Bernstein, A Primer on Preferential Transfers in Bankruptcy, Part 7.

Beispiel für eine nach 11 USC § 547 (b)(5) anfechtbare Verfügung ist der Fall, in dem eine ungesicherte Verbindlichkeit durch den "Transfer" zu einer gesicherten wird. Denn hier hat der Gläubiger mehr erhalten als er ohne die Verfügung erhalten hätte, siehe In re Damon, 34 B.R. 626 (Bankr. D. Kan. 1983).

(7) Beweislast

Der Insolvenzverwalter ("Trustee) muss das Vorliegen der Voraussetzungen des 11 USC § 547 (b) beweisen, siehe In re Jack Ray-Henry Heyd (Pfeiffer v. Heyd), No. 01-10088 (Bankr. S.D. July 20, 2001). Hierbei muss er ein Mindestmaß an Angaben liefern, wie etwa Datum, Zeit und Höhe der angefochtenen Zahlungen sowie deren Empfänger, siehe In re APF CO., 274 B.R. 634 (Bankr. D. Del. 2001). Die gegnerische Partei ("Creditor or Party in Interest"), die die vor-insolvenzliche Leistung erhalten haben soll, ist gem. 11 USC § 547 (c) für entgegenstehende Tatsachen beweispflichtig ("Burden of proving the Nonavoidability of a Transfer").

(8) Ausnahmen einer Anfechtung

Von der Regel des 11 USC § 547 (b) gibt es eine Anzahl von Ausnahmen, welche in 11 USC § 547 (c) ausgeführt werden.

Dazu zählen insbesondere Zug-um-Zug-Leistungen, Zahlungen im normalen Geschäftsverkehr, Eigentumserwerb in Verbindung mit dem Erwerb neuer Sicherungsrechte, die den Massewert steigern, Transfers mit der Wirkung einer Wertsteigerung der Insolvenzmasse, bestimmte erst im maßgeblichen Zeitraum wirksam gewordene Sicherungsrechte und Ehe- und Unterhaltsverpflichtungen. Besondere Bestimmungen sind auf Verbraucherschulden bei der Verbraucherinsolvenz anwendbar, siehe Cronin, Scardino, Defenses to Credit Card Preferential Transfers.

Erfolgte die Verfügung gem. 11 USC § 547 (c)(4) zum Vorteil des Schuldners, muss die Schaffung derartigen neuen Wertes ("New Value") vor der Beantragung des Insolvenzverfahrens eingetreten sein. Eine Wertsteigerung der Masse aufgrund der Sonderbehandlung vor dem Antrag genügt nicht, wenn sie sich erst nach der Antragstellung auswirkt, siehe Postpetition New Value is not a Defense to Preference Actions, December 15, 2000.

* Der Verfasser studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg im Breisgau. Seit Oktober 2001 ist er Referendar am Landgericht München. Zur Zeit absolviert er seine Wahlstation in der Kanzlei Berliner, Corcoran & Rowe LLP in Washington, D.C., USA.

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